Por José Luis Carretero*

La utilización del monopolio de la fuerza por parte del Estado siempre ha sido un tema delicado. Más aún lo es la narrativa legitimadora del sistema penal en un Estado que se autodefine como democrático. Entendámonos: abrir cabezas y encerrar gente no siempre está bien visto por todos los implicados. Y menos en una sociedad de clases. 

El sistema penal que tenemos se supone que fue estructurado en torno a una serie de ideas centrales de los reformadores ilustrados de la Europa que se quería liberar del poder absolutista del Antiguo Régimen. Eso implicaba, en lo político, un sistema de división de poderes y de elección democrática de los representantes; y en lo penal, toda una caja de herramientas de garantías ciudadanas, creadas para limitar el poder del Estado y sus agentes, así como la idea central de que el propio sistema penal tenía como finalidad la reinserción y humanización de los infractores, no su pura aniquilación ni el suplicio (la tortura pública, la ejecución mediante medios especialmente impresionantes ) que, en la sociedad anterior, convertía el castigo de los delitos en la manifestación pública de un poder que podía generar, como ejemplo para toda la población, un sufrimiento inaudito. 

Así, el Derecho Penal de la sociedad capitalista que se autodefinía como democrática, estaba basado en una idea principal: sólo iba a actuar, dada su enorme capacidad para dañar los derechos fundamentales de los implicados, ante las agresiones más graves frente a los bienes jurídicos más importantes de la sociedad. Cuáles eran esas agresiones y esos bienes, era algo que se determinaba de manera rigurosa y limitada en el correspondiente Código Penal. Y allí se debían tipificar, exclusivamente, actividades concretas. No líneas de pensamiento (se tenía a gala una cierta libertad de expresión) ni la pertenencia a colectivos sociales (se hablaba de la igualdad de los ciudadanos como un valor). 

Por supuesto, estamos hablando de tiempos pasados. De una narrativa jurídica que está pasada de moda. Aunque tampoco tenemos muy claro cuando estuvo realmente de moda en esta Península nuestra que ha pasado de dictaduras a dictablandas, y de reformas de la dictadura a dictaduras reformadas, tantas y tantas veces en los últimos siglos. 

La tendencia brutal del nuevo Derecho Penal neoliberal es, sin embargo, lo que se ha denominado por conocidos juristas como Raúl Zaffaroni, el “Derecho Penal del enemigo”. Es decir, que lejos de castigar conductas concretas, previamente tipificadas, y ya consumadas; lo que hace el sistema penal actual es identificar grupos sociales posiblemente infractores y, ya que estamos, en nombre de la prevención de las conductas desviadas y de la defensa adelantada del orden social, ir tipificando como delito lo que estás personas hacen. 

Es el problema de redactar las informaciones periodísticas parafraseando los atestados policiales: a veces los atestados tienen más de obra literaria de ficción que de investigación de la realidad

No se trata, pues, de que el ciudadano Fulanito ha hecho tal cosa que estaba previamente definida en el Código Penal como delito, sino de que hay un grupo de gente sospechosa que, un día de estos, hará algo que aún no tenemos identificado y que será muy, muy malo. Por eso, antes de que ese día llegue, tenemos que estudiarles, vigilarles e ir tipificando ya lo que estas gentes hacen como delito. No perseguimos, pues, una conducta concreta. Perseguimos a un enemigo. 

Y aquí llegan los anarquistas. Los anarquistas: el enemigo de hoy. 

Porque hoy les toca a los anarquistas ser el enemigo. Lo podemos leer en todos los medios de comunicación mainstream: los anarquistas han hecho todas las maldades sucedidas en el último mes en toda España. Anarquistas sin Fronteras, que se desplazan por toda Europa buscando los disturbios como las aves migratorias buscan los vientos más cálidos. Anarquistas con fantasmales Másteres en guerrilla urbana que utilizan para cruzar contenedores en una calle y que deben haber recibido becas de poderes oscuros para saquear tiendas de móviles. 

Poco importa que ser anarquista sea una ideología (es decir, una convicción íntima o una manera de ver el mundo), supuestamente protegida como cualquier otra en un contexto de libertad de pensamiento y pluralismo político; y no una actividad concreta. Y es que hay anarquistas que se dedican a predicar el pacifismo (como Lev Tolstoi), que organizan cursos de formación sindical, que colaboran con grupos de parados y personas desahuciadas, que recuperan la Memoria democrática de nuestro pueblo en la Universidad, o que defienden la naturaleza y ponen en marcha huertos colectivos. 

También, hay, por supuesto, anarquistas que se encapuchan y cruzan contenedores. Aunque no se sabe muy bien cuales son las pruebas que sustentan la histeria recurrente de los medios de comunicación patrios sobre los anarquistas esta semana. Ningún dato acompaña algunas informaciones y otras se escudan, simplemente, en que los anarquistas que han detenido son demasiado jóvenes (16 y 17 años) para que haya pruebas previas de su pertenencia a tan oscuro mundo. Es el problema de redactar las informaciones periodísticas parafraseando los atestados policiales: a veces los atestados tienen (sean o no conscientes de ello sus autores) más de obra literaria de ficción que de investigación de la realidad, como sabemos todos los que hemos sido penalistas. 

Así que el enemigo que toca son los anarquistas. Es un enemigo que viene bien: permite subir el tono represivo sin acusar directamente a la gran masa de independentistas catalanes que se han manifestado estos días. Es decir, sin que se den demasiada cuenta de que vamos a por ellos. Es un grupo humano con una larga trayectoria como enemigo (sólo superada, quizás, por masones, comunistas y judíos). Y es un enemigo al que, básicamente se ha ido acosando con diversas operaciones policiales (que se han demostrado infundadas ante los tribunales en la casi totalidad de los casos) en los últimos años. 

Pero un enemigo tiene que haber, porque sólo la presencia del enemigo justifica la actuación adelantada del sistema penal. El hecho de que la vigilancia estatal se convierta en omnipresente (pero no sólo para el enemigo, para todos) y de que el populismo punitivo se vuelva la narrativa básica de los medios de comunicación y de las sentencias judiciales. El Estado de emergencia, sin la declaración de emergencia. 

Porque el enemigo, por otro lado, es, por supuesto, excepcionalmente malvado, y por ello comete crímenes especialmente reprobables. Y eso nos lleva a la carnal relación existente, en el sistema penal neoliberal, entre el “Derecho Penal del enemigo” y la extensión de los mecanismos de emergencia y excepcionalidad. 

Me explicaré: Juan Alejandre, mi viejo profesor de Historia del Derecho en la Universidad Complutense, tenía un interesantísimo librito sobre la historia de la tortura como medio de prueba en el proceso penal. La relacionaba con la historia del llamado “delitum exceptum”, el delito especialmente grave que permite saltarse, legalmente, todas las garantías del ciudadano en el procedimiento. En su momento, en Roma, el intento de asesinato del Emperador, por ejemplo.

La tesis de mi viejo (y gran) profesor, era que, al igual que el derecho penal en general muestra una fuerte vis expansiva (tiende a extender sus propias competencias, invadiendo ámbitos que no le deberían corresponder si se entiende como la reacción ante las agresiones más graves ante los bienes jurídicos más importantes), dentro del propio Derecho Penal, el “delitum exceptum” también muestra una fuerte vis expansiva (si no interviene la racionalidad jurídica, cada vez más cosas se consideran dentro del marco de ese delito especialísimo que permite a las fuerzas de represión saltarse las garantías generales de los ciudadanos en su persecución).

Hay que tener bien presente que el terrorismo es el gran “delitum exceptum” de nuestro tiempo. Con unos tipos penales cada vez más amplios, una jurisprudencia cada vez más permisiva con las crecientes limitaciones que le acompañan, supuestamente derivadas de su persecución, a las garantías fundamentales y una narrativa cada vez más populista que favorece su omnipresencia penal por parte de los medios de comunicación. En la persecución del delitum exceptum, en su vis expansiva sin freno, que es lo que nos estamos jugando con todo este culebrón de los catalanes, los anarquistas y otros enemigos semejantes, se llega al Estado de Excepción, declarado o no. Algunos ya lo están pidiendo, como Abascal y su gente. 

Sólo un dato, hablando de Abascal: Hitler no derogó, hasta mucho después de haber tomado el poder, el entramado constitucional de la República de Weimar, que era un modelo dentro del mundo democrático liberal. Sólo fue introduciendo y expandiendo, gradualmente, sus mecanismos de excepción ante el delitum exceptum, hasta que el orden normativo devino, casi naturalmente y con el aplauso de grandes juristas, esencialmente otro. Un orden autoritario y asesino. Un orden normativo en guerra abierta (la excepción, la emergencia) con el enemigo (el rojo, el judío, el anarquista) en una situación de urgencia que justificaba, teóricamente, todas las excepciones. 

La democracia, queridos amigos, se defiende para todos, o no sobrevive para nadie.

*Instituto de Ciencias Económicas y Autogestión

Este artículo de opinión fue publicado el 23 de octubre de 2019 en el diario digital español El Salto. Aquí puedes leer el texto original.

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