BRUSELAS (apro).- La adquisición de las operaciones españolas de la cementera suiza Holcim por parte de su rival mexicana Cemex –autorizada por las autoridades antimonopolio de la Unión Europea (UE) el martes 9 de septiembre–, obedece a un “plan” de las grandes empresas de ese sector para reorganizarse en Europa en torno a una “cementera dominante” en cada mercado, con el objetivo de continuar obteniendo beneficios mutuos en menoscabo de los consumidores.

Artículo publicado el 3 de octubre de 2014 en la sección Prisma Internacional de la Agencia PROCESO

Ese es el diagnóstico que hace de los recientes movimientos en el sector cementero europeo el abogado alemán Till Schreiber, director de Cartel Damage Claims (CDC), una compañía belga especializada en la “compra de derechos de daños producidos por la formación de cárteles”.

“El negocio del cemento está al límite de sus capacidades. Seguir formando cárteles como lo venían haciendo las grandes cementeras es ya muy riesgoso para ellas. Su nuevo plan maestro es dejar que una sola domine en cada región y que las demás sigan sus precios”, refiere Schreiber en entrevista con Apro.

Cemex –que se convirtió en la cementera líder en España– también adquirirá todos los activos de Holcim en República Checa; como contraparte de esa misma operación, la compañía suiza compró a la mexicana sus plantas en el oeste de Alemania y algunas en Francia y los Países Bajos, una transacción que fue aprobada por las autoridades de competencia de la UE el 5 de junio pasado.

En paralelo, Holcim y su competidora francesa Lafarge anunciaron su pretensión de fusionarse, con lo que se crearía la cementera más grande del mundo. Tales compañías informaron a finales de julio que habían comenzado a discutir con la Comisión Europea los requerimientos en materia de leyes antimonopolios y que, de ser necesario, estarían dispuestas a desincorporar algunos de sus activos en Europa.

Schreiber expone: “Las grandes cementeras están comprando entre ellas los activos en venta para asegurar su plan. Esta nueva forma de actuar (la configuración de empresas dominantes) es menos rentable que los cárteles pero más segura, pues será muy complicado para las autoridades comprobar técnicamente que existe o existió una colusión entre cementeras y que la subida de precios es artificial” y no corresponde a una dinámica natural del mercado.

Las aliadas de la cementera dominante pueden alegar que sus precios únicamente siguen los que impone la líder del mercado, y que es insostenible para ellas mantener precios bajos en esa condición de desventaja, señala el abogado alemán, agregando que será muy difícil probar que se oculta un acuerdo entre todas.

“Las autoridades están reaccionando. Han abierto numerosas investigaciones en contra de las cementeras y están ampliando sus capacidades en la materia: por ejemplo, para poder hallar indicios de un posible arreglo, los equipos de investigación están verificando otras comunicaciones digitales de sus dirigentes y no únicamente sus correos electrónicos”, menciona Schreiber.

Sin embargo, matiza, “la UE no dispone de personal suficiente ni correctamente capacitado” para enfrentar el nuevo desafío que imponen las cementeras.

Juicio alemán

La compañía que dirige Schreiber ha estado siguiendo el negocio del cemento desde hace casi una década. Desde agosto de 2005 CDC sostiene un juicio civil en Alemania contra Cemex y otras cinco cementeras: Dyckerhoff, Lafarge, Schwenk Zement, Heidelberg Cement y Holcim. Del pleito en sí se encarga el despacho de abogados Oppenländer Rechtsanwälte.

CDC reclama desde entonces el pago de 176 millones de euros en indemnización por los presuntos daños económicos que causaron en ese país a sus clientes (36 empresas) por el hecho de comprar cemento a las demandadas a precios inflados entre 1993 y 2002. A esa cantidad hay que sumar los intereses, de 5% cada año, desde 1993 hasta la fecha, que da un monto adicional de unos 150 millones de euros y uno total de 326 millones de euros, comenta Schreiber.

El 14 de abril de 2003 la Oficina Federal Anticárteles (OFA) de Alemania denunció la existencia de un cártel cementero cuyas empresas participantes “se repartieron el mercado de manera anticompetitiva y pactaron cuotas”, de manera tal que “los precios del cemento (en el país) pudieron elevarse a un nivel que hubiera sido inalcanzable bajo condiciones competitivas”.

El aumento artificial del cemento osciló entre 20.3% y 26.5%, de acuerdo con un estudio del Centro para la Investigación Económica Europea (ZEW, por sus siglas en alemán) publicado en mayo de 2012. Ese estudio, que obtuvo Apro, fue dirigido por Kai Hüschelrath, jefe del grupo de competencia y regulación del ZEW.

Por su lado, Schreiber señala que su compañía analizó 200 mil facturas, recibos y otros documentos de sus clientes y concluyeron que esa alza fue de 36.4%. Su argumento de peso es que el precio del cemento cayó 30% luego de que la OFA encontrara los primeros indicios del cártel, señala el entrevistado.

La OFA reconoció que “compradores de cemento y consumidores” habían sido “masivamente dañados”, e impusieron una multa conjunta de 660 millones de euros por la infracción –no por los mencionados daños–, decisión que apelaron las cementeras. Exigieron además la suspensión de la acción legal de CDC –interpuesta ante la Corte Regional de Düsseldorf– en tanto no concluyera el recurso de apelación.

El 9 de marzo de 2006 la Corte decidió dar seguimiento a la demanda de CDC. Tres meses después las cementeras apelaron ante la Suprema Corte Regional de Düsseldorf, la cual confirmó la admisibilidad del recurso el 21 de febrero de 2007. Esa decisión fue refrendada por la misma Corte el 14 de mayo de 2008 y lo mismo hizo el 7 de abril de 2009 la Corte Federal de Justicia, tras una nueva apelación de Dyckerhoff.

Por otro lado, el 29 de junio de 2009, la justicia alemana redujo la multa original a 329 millones de euros, ya que no tenía la información completa para imponer el anterior monto. Algunas cementeras apelaron, pero el veredicto lo confirmó la Corte Federal de Justicia el 23 de febrero de 2013.

Anteriormente, el 26 de mayo de 2011, inició en la Corte Regional de Düsseldorf el juicio “de sustancia” de la demanda de CDC para definir si hay o no daños por reclamar (no la cantidad). El 13 de diciembre último –después de más de nueve años de pleito en los que el expediente llegó hasta el máximo tribunal regional–, el juez que dirigía el caso rechazó la acción legal de CDC por un supuesto error procesal de origen que invalidó la compra de beneficios de litigio de las 36 empresas víctimas del cártel.

Según la Corte, “la transferencia de los derechos de litigio posterior al registro de CDC como proveedor del servicio legal resultó en una desigual distribución de riesgos de costos en detrimento de los defendidos”, lo cual “viola la moral pública”, señaló un comunicado de la compañía una semana después de la sentencia.

Mediante ese sistema de “asignación de derechos”, CDC acordó con sus clientes asumir los gastos del juicio a cambio de cobrar una comisión de 20-30% del monto de la reparación en caso de ganar. Con el fallo, la Corte puso en cuestión la capacidad de CDC para cubrir esos costos, “a pesar de que la misma Corte declaró en 2005 que no habría ningún problema en ese aspecto”, precisa el boletín.

Schreiber asegura que su empresa puede continuar solventando los gastos del caso, en el que ya han desembolsado 4 millones de euros. CDC apeló la decisión en enero pasado y, refiere el abogado, depositó en garantía los 2 millones de euros que tendría que pagar en caso de perder el proceso.

El próximo 4 de noviembre está programada la primera audiencia del juicio de apelación en la Corte Suprema Regional de Düsseldorf. “Del caso se ocuparán tres jueces que consideramos más independientes que el anterior, y que dedicarán más tiempo a analizar el expediente”, expone Schreiber.

Litigios en curso

El viernes 19 de septiembre –diez días después de que la UE autorizó que Cemex adquiriera los activos de Holcim en España–, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de España anunció que había efectuado inspecciones los días 16, 17 y 18 de septiembre en las “sedes de varias empresas y asociaciones del sector del cemento, hormigón y productos relacionados”, sin mencionar los nombres de las afectadas.

La CNMC “sospecha de posibles prácticas competitivas consistentes en un posible acuerdo y/o intercambios de información y/o práctica concertada de fijación de precios y/u otras condiciones comerciales, y un posible reparto de mercado, llevadas a cabo en el territorio nacional (…) con colaboración de asociaciones sectoriales o en el seno de éstas”, refiere un comunicado de ese organismo dependiente del Ministerio de Economía y Competencia de España.

El CNMC advirtió que, si a raíz de esas inspecciones se encuentran indicios de prácticas anticompetitivas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia, la autoridad abrirá formalmente un “expediente sancionador” que podría derivar en la aplicación de multas “de hasta 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior”.

En enero de 2012 la Comisión Nacional de Competencia de España (CNC, el órgano que se integró en 2013 al CNMC para crear esa nueva institución) resolvió multar a cinco empresas –entre ellas Cemex España, con 502 mil euros–, por haber configurado un cártel en la región de Navarra y zonas limítrofes desde junio de 2008 hasta “al menos” el 22 de septiembre de 2009.

En esa ocasión, el Consejo de la CNC acreditó que Cemex y las demás empresas imputadas habían adoptado acuerdos para la fijación y el aumento escalonado de los precios del hormigón, del árido y del mortero, así como para el reparto del mercado de esos productos. El expediente de la denuncia incluyó transcripciones de grabaciones de conversaciones telefónicas y de reuniones efectuadas entre representantes de las empresas implicadas. La CNC llegó a la conclusión que las participantes del cártel “eran conscientes de la ilegalidad de su conducta y sabían que tanto los acuerdos como las reuniones del cártel debían mantenerse en secreto”.

De las investigaciones en curso destaca el procedimiento antimonopolio que abrió la Comisión Europea el 6 de diciembre de 2010, tras realizar inspecciones sorpresas en diversas sedes de empresas cementeras, entre ellas de Cemex, en dos ocasiones: el 4 de noviembre de 2008 en Alemania, Francia, Reino Unido, Bélgica, Italia, Países Bajos y Luxemburgo, y el 22 y 23 de septiembre de 2009 en España.

La Comisión Europea sospecha que Cemex y otras siete cementeras restringieron importaciones provenientes de países fuera del área económica europea, se repartieron el mercado, concertaron precios y realizaron prácticas anticompetitivas en el mercado del cemento y otros productos relacionados. Las cementeras habrían realizado todo ello en diez Estados miembros de la UE.

Como referencia, el 11 de noviembre de 1994 esa misma instancia multó a 33 cementeras, ocho asociaciones nacionales de productoras de cemento y a la Federación Europea del Cemento (que hasta la fecha se ocupa de las actividades de cabildeo en Bruselas) por “acordar desde 1983 el reparto de los mercados, en acuerdos trasnacionales y en acuerdos sobre exportación (reparto de los mercados e intercambio de información)” en los entonces 12 países que conformaban la UE más Noruega, Suiza y Suecia.

El 30 de marzo de 2011 la Comisión Europea solicitó información suplementaria a Cemex y a las otras cementeras imputadas, las cuales debían entregarla obligatoriamente. Cemex, Holcim Alemania, Holcim Suiza, HeidelbergCement, Schwenk Zement, Buzzi Unicem, Italmobiliare y Portland Valderrivas presentaron siete recursos de anulación de esa exigencia ante la Corte Europea de Justicia (CEJ). Un solo recurso presentó Cemex México, New Sunward Holding de Holanda, Cemex España, Cemex Alemania, Cemex Reino Unido, Cemex Operaciones República Checa, Cemex Gestión Francia y Cemex Austria.

Esas empresas alegaron que la Comisión Europea “no les había provisto de una explicación adecuada de las presuntas infracciones referidas en sus decisiones, y que les impusieron una carga de trabajo desproporcionada en relación al volumen de información requerida y el formato de respuesta obligatorio”, de acuerdo con un comunicado de la CEJ, que el 14 de marzo pasado confirmó, “en su conjunto”, la legalidad de las solicitudes de información enviadas a las cementeras.

“La Corte opina que las presuntas infracciones, a pesar de estar presentadas en términos muy generales, y que podrían haber sido más precisas, tienen un grado mínimo de claridad para poder ser consideradas consistentes con los requerimientos de la ley de la UE” y que la alegada carga de trabajo “no es desproporcionada a la luz de las necesidades de la investigación y la amplitud de las presuntas infracciones”, concluyó la CEJ.